笔者近期处理的一起离婚后财产分割案件引发了对无权处分合同效力以及善意取得制度的思考。相关法律问题着实让人为难，难怪法学家将“无权处分”称为“法学上的精灵”。
案件情况如下：夫妻婚后购买一套住宅，但仅登记在妻子名下（老公是外国人，没有购买资格）。不久，双方感情破裂，经法院判决离婚。但在离婚诉讼中，因为特殊原因，双方同意夫妻财产离婚之后再行分割。但妻子为隐匿财产，离婚后立即将房产转让给其一个朋友（但无法查证），价格远低于市场价格（可能会有百分三十左右的差价），且同时把一辆高级轿车亦转让给这位朋友。房屋的转让已经完成。
从诉讼策略考虑，会有两种选择。其一，根据婚姻法第47条，证明女方隐匿财产，要求法院使其少分财产，以平衡双方利益；其二，中止本次诉讼，转而另行起诉追回房屋。相对而言，如果第二策略能够实现，对当事人来说是最好的选择，毕竟第一种策略下，即便顺利多分，能否实现利益还得打个问号。
但问题是，第二种的策略的法律实现路径容易吗？
团队内部在研究和讨论的时候，对于诸多法律问题要点，发现分歧还是很大。
一、相关法律规定
问题围绕无权处分以及所涉合同效力以及善意取得的法律适用。
- 1988年，最高人民法院关于《民法通则》实施的意见（试行）第89条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
- 1999年，《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
- 2007年《物权法》第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
- 2012年《买卖合同司法解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人 因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
上述各规定涉及无权处分合同的效力，以及无权处分情形的物权变动的规则（善意取得制度）。但这几条法律规定的适用却远非清楚明确。相关法律问题在理论和实务界均引起较大的争议。
二、何谓无权处分
1. 无权处分的形式
《合同法》第51条针对的无权处分他人财产的行为。《物权法》第106条则仅提“无权处分”并无指出具体行为形式，而《买卖合同司法解释》第3条则针对“出卖人未取得所有权或者处分权”的行为。那么三条法律规定所指的“无权处分行为”是同一的吗？
对此梁慧星教授在其这对四川省某人民法院的讲座中认为，《合同法》第51条所述的无权处分仅仅是指处分他人财产的行为，且此处的他人财产不包括共有所有权人之一处分共有物的行为，而《买卖合同司法解释》第3条是针对现实中处分将来财产的行为如汽车4s店与买家签订其尚未购入的汽车、买受人付讫钱款前处分所有权保留之货物，亦包括融资租赁中承租人处分占有的出租人的财产。而对于夫妻一方处分共同共有物的行为，均不在上述两条规定的范围之内，只能根据民法其他规范予以处理。
根据梁教授的意见，在文首提及的案件中，不能使用合同法及买卖合同司法解释的条款；除非证明买卖双方恶意串通判决合同无效之外，基本上没有其他途径可以要求房屋的返还。
对此笔者认为值得商榷。夫妻一方登记为共有不动产之权利人，另一方虽未登记，但基于婚姻法的规定，应作为共有人对待毫无疑问。在此情况下，一方未经另一方同意处分共有物，亦应视为处分他人财产之一种特殊情况，进而适用合同法、物权法及买卖合同司法解释的规定。而这也是司法实践中一贯做法。
在司法解释没有明确的情况下，梁教授的观点尽管非常有道理，但亦不能奉为圭臬。
2. 处分行为
研究无权处分，自然要抓住“何为处分行为”之关键。但这个司空见惯的法律术语实则复杂深奥。
据笔者所知，我国没有哪一部法律或司法解释对处分行为作出界定。理论上，狭义上的处分行为的概念被认为是一种直接导致权利变更的法律行为，与所谓的“负担行为”相对应。后者是指导致行为负担一定作为或不作为的义务，其本身并不直接导致权属变更。而且，通常认为，负担行为和处分行为的区分是德国物权行为制度下的产物，是物权独立性和无因性的体现。
尽管中国物权法多处使用“处分”一词，但主流观点认为，中国民法并未承认物权行为理论，也并无区分原则下的“处分行为”的概念。
笔者认为，在债权形式主义的物权变动规则下，并无析出和承认物权行为理论下的“处分行为”的必要。实际上，根据物权法，导致物权变动（即处分物权）的行为应包括两部分即债权行为+登记或交付。在多数场合，登记和交付不过是债权行为之履行的一部分而已。因此，在中国法下，处分行为在其内在逻辑上即包含债权的设立即合同之签订，并无负担行为存在的余地。
三、无权处分情形下买卖合同的效力
这一问题自最高人民法院买卖合同司法解释第3条出台之后，讨论和争论众说纷纭。
此前，司法实践中，法院通常会根据合同法第51条的规定否定无权处分合同的效力，但在构成善意取得的情况下允许买受人获得标的物所有权。但买卖合同司法解释显然在一定程度上变更了合同法第51条。尽管有人批评最高人民法院的司法解释有越权之嫌，但在现今中国，这并不令人奇怪。
有人力图通过负担行为、处分行为的理论解释并认为合同法第51条所指“该合同有效”中的该“该合同”应该是指“该处分行为”有效，从而与买卖合同司法解释的规定能协调起来。
对此笔者认为，法律的解释的第一原则是文义解释，司法实践中，不能过于偏离文义解释法条，否则法律使用的统一性就会受到影响。从合同法第51条和解释第3条的内容看，均针对的是无权处分行为，而就其规定的法律后果而言，明显是冲突的，因此必须承认司法解释变更法律规定的现实。
对无权处分情形下的合同效力问题，笔者认为从如下几方面考察：
- 合同效力
什么是合同效力？这一基本问题的回答影响对无权处分合同效力的判断。
田律师认为，合同效力是指法律对合同当事人所定合同的约束力的法律评价；从时间上看，合同效力是法律对合同在成立时点的约束力的评判。一份有效的合同是指，该合同的内容对合同签订方具有约束力，即合同方应按照合同的约定的内容去履行以期实现合同所追求的目的，而如果不予履行或履行有瑕疵的，则应承担相应的法律责任。由此可见：
（1）合同效力是针对且仅针对合同签订方而言，有效合同亦不约束合同签订方之外的第三人；
（2）合同效力是对合同成立之际合同约束力的法律评价，并不涉及合同履行之目的能否实现的问题。一份有效的合同亦可能在履行过程中夭折，而无法实现追求的合同目的。如一份转移不动产所有权之有效买卖合同可能因为在履行过程中不动产因为第三人查封而无法履行。
2. 无效合同
那么何谓无效合同或合同无效呢？
无效合同不过是法律对于当事人所签合同在成立之际的约束力的否定评价。换言之，其无约束力，合同方任何一方无法要求对方去履行该合同项下的义务和承诺。
从民法通则以及合同法的规定看，导致合同无效的原因有：
（1）行为人无权利能力；如与非公证机构签订的公证合同，因为该机构没有进行公证的权利能力，当属无效。
（2）无行为能力或无相应的行为能力，如无行为能力人签订的合同；
（3）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（5）以合法形式掩盖非法目的；
（6）损害社会公共利益；
（7）造成对方人身损害，故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；
（8）违反法律、行政法规的强制性规定。
田律师认为，上述各项导致合同无效的事由中，第（1）和（2）项旨在维护最为根本的公共秩序，而第（3）、（4）、（5）和（6）则均涉及到所涉合同的目的违法而被认定无效，而且此等合同也均涉及当事人之外的第三方利益，如第三方个人、集体、国家或公共利益。而第（7）项理由是针对合同免责条款，其宗旨在于维护公民的基本人身权和财产权，避免合同一方当事人利用强势地位损害另一方之基本权利。而第（8）项事由则是兜底条款，需要结合具体的法律规范予以判定。
在当今相对自由的社会中，意思自治、个人自决和行为自负等原则已经深入人心。因此，任何人（包括法人）均可以自由处分自己的利益而不受他人干涉，当然应在法律允许的范围之内。合同当事人签订合同进行交易通常均是处分个人的利益，不涉及第三人或公共利益，法律当无干涉否定合同效力的理由。但如果合同当事人在签订合同时超出了当事人自己的权限和利益而涉及第三人利益时，如果法律不加以干涉，将会导致社会秩序的紊乱。因为，在人人平等的情况下，任何人的权利和利益均不可以未经其本人同意而承受他人行为带来的不利影响，否则该他人即构成侵权而受法律的制裁。
在合同涉及第三方利益时，根据所涉第三方利益的性质以及合同当事方之主观心理状态的不同，合同效力则不同。具体如下：
（1）如果当事人恶意串通追求损害任何第三方利益的（个人、集体、国家或公共利益），则合同应无效。这里可以总结为，当事人合同目的非法的，则合同无效；
（2）当事人欺诈、胁迫订立合同，即便无恶意串通，那么损害国家利益的，则合同无效，损害非国家利益的，合同可变更、可撤销。这里体现了中国对国家利益倾斜保护的原则；
（3）当事人签订合同之目的合法，并无恶意串通情节，亦无损害国家利益的，则合同应有效，但合同目的能否实现，第三人利益是否最终受损还需要结合善意取得制度来考量。
3. 无权处分合同应有效
无权处分合同即签订合同一方（通常是出卖人）对标的物没有所有权或处分权而与他人签订买卖合同。如文首所述案例中，该等无权处分合同涉及第三方的利益。在该等合同不存在恶意串通损害他人利益的情形时，一方（出卖方）在签订合同时（即合同成立时）没有所有权或处分权之事实本身并不能导致合同无效，因为合同另一方之合理信赖利益等均需保护；与此同时，在合同成立尚未履行时，第三人之利益尚未实际受损，在鼓励交易的今天，法律亦不必直接令其无效，毕竟在合同签订之后出卖人尚有可能获得所有权或处分权从而完成交易。
而从《国际商事合同规则》（2010年版）第3.1.3（2）的规定“The mere fact that at the time of the conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract.”看，国际社会对于无权处分合同的效力持肯定态度，应认定有效。相应地，最高人民法院买卖合同司法解释第3条之规定也跟随国际趋势，规定了无权处分合同不应因为出卖人没有所有权或处分权而无效。
这一司法解释的规定对合同法第51条而言是一次华丽的转身，也因此产生很多困惑。有必要对此作进一步的解释。
田律师认为，中国民法对于区分物权变动之基础债权合同效力与物权变动效力至迟应从《合同法司法解释一》第九条第一款开始已露端倪（恕笔者浅露，也许还有更早的规定）。《物权法》第十五条更是坚定了人们对物权变动合同效力与物权变动本身效力的区分。两者之间关系可以概括如下：物权变动之基础债权合同无效的，则相应的物权变动不生效力；而基础债权合同之生效，却并不意味着物权变动肯定得以实现。这是因为，一份生效的合同仅仅意味着合同当事方（不约束真实权利人等第三方）应受合同之约束而应履行合同的内容，但合同履行是一个持续的过程，这期间可能发生当事人无法克服的法律障碍（如标的物被法院查封或现行变卖），也可能无法取得物权变动所需的其他待定的条件（出卖方所有权或处分权需要有待确定）无法实现。如前文指出，合同生效之际并不意味着物权变动即时实现，因此生效本身并不实际损害实际权利人的利益，但如果按照合同的内容履行，那么第三人即实际权利人的利益则就被损害之虞，那么就必须取得该真实权利人之同意方可进行下去，否则这一物权变动即违法而应无效，除非善意取得制度介入进来。
从上述分析看，合同法第51条最后一句话“该合同有效”，实际应该是说“该权属权变动有效”。
认定无权处分合同有效，有利于鼓励交易（给与出卖方获取所有权或处分之时间，不会轻易给与任何一方借口退出交易），有利于全面解决出卖人与买受人在交易（未能）完成时处理双方之间的权利义务和责任。因此，在交易无法完成时，买受人可以追究出卖人的违约责任，而不是简单依合同无效主张返还价款和追究过错赔偿责任。
当然，承认无权处分合同的效力，那么合同就必须履行，那么就会涉及到对真实权利人之权利的是实际处分，法律就必须在保护真实权利人之权益以及有效合同之买受人合同项下利益之间进行平衡。这是由善意取得制度来完成的。
四、 善意取得制度
与无权处分相伴而生的法律制度是善意取得制度。各国法律均发展处类似的法律制度，如英美法系的bona fide purchaser的相关规定，旨在平衡和协调无权处分情况下的真实权利人之权益与善意买受人的合同利益，不再一味地保护真实权利人的利益。
中国的善意取得制度是规定在《物权法》中的。这表明，善意取得制度是规制物权变动的相关制度，不属于合同法需要调整的内容。但对于善意取得与无权处分合同之效力之间的关系，法律却没有明确规定。各种讨论文章也颇为不少。
笔者认为，善意取得制度与无权处分合同的效力并无直接的关系。司法实践中，买卖合同司法解释之前，法院在通常认定无权处分合同无效的情况下，善意取得制度得以适用，而买卖合同司法解释之后，善意取得制度的适用也依然没受影响。因此，无论无权处分合同是否有效，买受人若要取得标的物的所有权，则必须要证明其符合法律规定的善意取得的要件。不符合善意取得要件的，即便合同有效，仍然无法获得标的物之所有权。
《物权法》第106条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”的规定，表达了法律对无权处分行为的一般性的否定意见。但这一否定并不是通过否定无权处分人所签订的合同效力而实现的，而是直接从物权变动角度着手。而该条但书部分则通过善意取得制度对真实权利人的追回权予以限制。因此，从法律规定看，也并没有将善意取得与无权处分合同之效力问题相挂钩。
五、诉讼策略
基于上述关于无权处分合同以及善意取得制度的理解，那么无权处分情况下，真实权利人要追回所有权，其该如何确定其诉讼请求呢？
过往的司法实践是，真实权利人应起诉确认无权处分合同无效，并基于合同无效，而要求判决将标的物权属恢复原状。笔者认为，这一诉讼策略值得重新审视。
就真实权利人而言，如本案中的丈夫一方，目的在于追回房屋，从而保障最终利益能否切实地实现，而不是拿到一张遥遥无期的法院判决书。
如果丈夫选择从合同角度出发，那么，其首要诉讼请求通常是要求判令其前妻与第三人签订的买卖合同无效。而要确认该合同无效，其就必须要证明买卖双方之间存在“恶意串通”的行为，而证明这一主观状态是相当困难的。而本案中买受人实际支付了相当部分价款，而且还存在买受人获得按揭贷款之情节，具有真实交易的表象。于与此情形，证明其恶意串通，相当不易。
如果丈夫迳行依据《物权法》第106条，基于物权请求权起诉要求已经被登记为所有权人的买受人返还房屋，那么，法院应该基于善意取得的规定考察该买受人是否符合善意取得的各个要件，如是否善意，是否支付了合理对价。这一诉讼路径则相对容易，如可以就房屋的市场价值作出评估，进而证明买受人并未支付合理对价。而且，鉴于买受人与前妻是朋友关系（可以通过证人等予以证明）总会留下蛛丝马迹，表明该买受人知晓前妻处分房屋未经其丈夫同意的事实，因此不构成善意。
实践中，笔者有注意到相关案件的诉讼请求绕过合同效力问题而直接请求返还标的物而被法院支持的案例。但鉴于司法实践之惯性，对于这一问题的新认识和实践改变尚需时日。
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